1) REPRESENTANTE COMERCIAL É EMPREGADO OU AUTÔNOMO?
Existem as duas figuras na legislação: o representante comercial empregado, que é aquele regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ou seja, é aquele que possui um contrato de trabalho firmado com um empregador, com carteira de trabalho assinada, que tem direito a salário, férias, décimo terceiro salário e os demais direitos inerentes à relação de emprego. Só pode ser uma pessoa física (não podendo ser pessoa jurídica); presta serviço de natureza não eventual (de forma contínua, habitual); age sob subordinação (atua sob o poder de direção do empregador), de forma pessoal (não pode ser substituído por outro); e seu contrato é oneroso (recebe salário pelos serviços prestados).
Já o representante comercial autônomo possui sua relação contratual estabelecida pela Lei 4.886/65. Pode ser uma pessoa física ou jurídica, não possui horário fixo de trabalho, não possui subordinação jurídica em relação ao representado, não possui pessoalidade (pode ser substituído ou auxiliado por outras pessoas). Não tem direito a salário, férias, 13º salário, FGTS, sendo que sua remuneração é através de comissões.
2) O REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO POSSUI ALGUM DIREITO EM CASO DE RESCISÃO DO SEU CONTRATO?
Antes de responder a esta questão, é importante frisar que o representante comercial autônomo, seja uma pessoa física ou jurídica, firma com o representado um contrato de natureza comercial. Este contrato pode ser por tempo determinado (fixo) ou indeterminado. E também pode ser por escrito ou verbal (obviamente que se recomenda sempre o contrato por escrito). E aí surgem as hipóteses em que há o direito (ou não) a uma indenização: i) se o contrato for por prazo determinado e ao seu término não houver a renovação, não haverá direito a nenhuma indenização; ii) se o contrato for por prazo determinado e houver sido rescindido antes do seu prazo final, deve-se somar todas as comissões mensais, dividir este total pelo número de meses realizados para se alcançar a média mensal e, ao fim, multiplicar este valor pela metade do número de meses faltantes até a data aprazada da rescisão; iii) se o contrato for por prazo indeterminado, deve-se somar todas as comissões percebidas durante o contrato e dividir por 12 (doze), isto porque a indenização é o equivalente a 1/12 do total de comissões percebidas durante o contrato. Cabe salientar que este fracionamento foi incluído na Lei 4.886/65 pela Lei 8.420, de 08 de maio de 1992, já que antes a proporção era de 1/20.
3) A REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA DEVE SER COM EXCLUSIVIDADE?
A exclusividade não é uma exigência legal. Assim, o representante comercial autônomo pode atuar com ou sem exclusividade perante o representado. O contrato de representação comercial é que vai deliberar tal questão. Caso se estabeleça entre as partes a exclusividade do representante em relação ao representado, o seu descumprimento poderá acarretar a rescisão motivada do contrato (o equivalente, na relação de emprego, à justa causa). Mas há um porém: a exclusividade de um representante comercial em favor de um representado pode configurar uma subordinação jurídica e, neste caso, caracterizar a relação entre as partes como sendo de emprego e não uma relação comercial. Vários tribunais já se manifestaram neste sentido, tudo dependendo da análise do caso em suas particularidades.
4) UMA VEZ FIRMADO O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA, O REPRESENTANTE TEM DIREITO À EXCLUSIVIDADE DE VENDAS EM DETERMINADA ZONA?
Esta é outra questão que deve ser estabelecida no contrato. A Lei 4.886/65 possui uma contradição: no caput do art. 31 estabelece-se que, ainda que seja o contrato omisso quanto à exclusividade territorial, o representante terá direito às comissões sobre as vendas ali realizadas, seja diretamente por ele, pelo representado ou por terceiros. Já o parágrafo único do mesmo art. 31 estabelece que “a exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos”. Os tribunais têm entendido, em sua maioria, que se houver de alguma forma, ainda que não prevista expressamente no contrato, a comprovação de tal exclusividade, ela deve ser respeitada, garantindo-se ao representante a comissão sobre todas as vendas realizadas em sua área de atuação, mesmo que por terceiros ou pelo próprio representado.
5) É DEVIDA COMISSÃO SOBRE NEGÓCIOS QUE NÃO FORAM PAGOS PELO COMPRADOR?
O art. 32 da Lei 4.886/65 estabelece que “o representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas”. Portanto, somente após o pagamento pelo comprador é que a comissão será devida. As comissões deverão ser pagas até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura. Aquelas que forem pagas após este prazo deverão ser corrigidas monetariamente. O §1º do art. 33 da Lei 4.886/65 estabelece que “nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação.” Isto só vem confirmar a regra do art. 32.
6) SOBRE O QUE INCIDE A COMISSÃO?
As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias, conforme previsto no art. 32, §4º da Lei 4.886/65. Isto significa que não pode haver desconto de tributos, como ICMS, ISS e outros. Havia uma discussão se era possível descontar o valor do IPI, já que se trata de um tributo que não vem embutido no valor da mercadoria, sendo destacado na nota fiscal. Mas o STJ já superou esta questão, devendo o valor do IPI ser considerado para fins de comissão.
7) É POSSÍVEL REALIZAR DESCONTOS NAS COMISSÕES?
Como já explicado acima, os tributos incidentes sobre o produto não podem ser descontados para fins de cálculo da comissão devida ao representante comercial. O desconto só é permitido nas hipóteses em que a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, se o negócio for por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadoria em virtude da situação comercial do comprador capaz de comprometer ou tornar a liquidação duvidosa. Exemplificando, imagine-se que um representado paga ao seu representante comercial a comissão decorrente de uma venda feita por este a um cliente, e este cliente acaba não pagando o valor da compra. Neste caso, nas comissões futuras o representado pode descontar a comissão paga anteriormente, já que não houve o pagamento pelo comprador.
Mas não é possível ao representado descontar das comissões devidas ao representante o total de uma venda não paga pelo comprador. É que o art. 42 da Lei 4.886/65 proíbe a inclusão de cláusula “del credere”, não permitindo que o representante assuma a responsabilidade pelas compras não pagas pelos seus clientes. A justiça entende que o risco do negócio é do representado, cabendo-lhe investigar previamente a vida comercial e financeira do comprador para, em caso de considerá-lo como um cliente de risco, decidir por vender ou não para este. Esta responsabilidade não pode ser repassada ao representante.
8) QUAIS OS MOTIVOS PARA A RESCISÃO DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO?
A Lei 4886/65 estabelece em seu art. 35 os motivos justos para rescisão do contrato pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior.
Já o art. 36 da mesma lei estabelece os motivos justos para rescisão do contrato pelo representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e) força maior.
9) QUAL O PRAZO PARA INGRESSAR COM AÇÃO DE COBRANÇA DE COMISSÕES NÃO PAGAS?
O prazo para ingressar com ação é de 05 anos a contar da inadimplência. Isto significa que uma comissão não paga em dezembro/2015, por exemplo, somente poderá ser cobrada se a ação for ajuizada até dezembro/2020. Se a ação for ajuizada posteriormente, aquela comissão específica daquele mês não poderá mais ser exigida judicialmente, restando somente aquelas ainda não atingidas pela prescrição quinquenal.
Este prazo é para a cobrança de comissões não pagas e também para a cobrança da indenização pela rescisão imotivada do contrato. Mas não se pode confundir com a fórmula para cálculo da indenização por rescisão imotivada, que é de 1/12 da soma de todas as comissões recebidas ao longo da relação comercial de representação comercial, devidamente atualizadas. Assim, caso uma relação de representação comercial durar por 20 anos (o que não é raro acontecer), ao romper imotivadamente este contrato o representante comercial terá direito a uma indenização decorrente da soma de todas as comissões percebidas ao longo deste período, atualizadas, dividindo-se esta soma por 12.
10) QUAL A JUSTIÇA COMPETENTE PARA JULGAR UMA AÇÃO DE COBRANÇA DE COMISSÕES DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL?
A competência para discutir não só a cobrança de comissão de representação comercial autônoma mas todas as questões envolvendo a relação entre o representante e o representado é da Justiça Comum Estadual. Já se o representante comercial for empregado do representado (com CTPS registrada) a competência será da Justiça do Trabalho.
Concluindo, um advogado de confiança poderá dar maiores informações. Também sempre é aconselhável que um contrato de representação comercial seja redigido por um advogado, já que na grande maioria dos casos os contratos são redigidos pelo representado, com cláusulas que lhe serão sempre mais benéficas. Por fim, é importantíssimo que o representante comercial GUARDE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO DE COMISSÕES, independentemente do tempo do contrato, não se limitando a cinco anos, já que a indenização será calculada sobre todas as comissões recebidas.
